O princípio da legalidade, das penas cruéis e da personalidade da pena vem sendo pragmaticamente discutido desde Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, com sua singular obra, “Dos Delitos e das Penas” de 1764. Nesse trabalho o autor chama a atenção para o massacre dos presidiários nas bastilhas medievais e conclui que apenas as leis podem fixar as penas aplicadas aos delitos. Segundo ele “para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária; a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei”. Idêntico grito ecoaria em 1777, na Inglaterra, com o aparecimento da obra de John Howard, “O Estado das Prisões”, escrito memorável que refletia suas próprias experiências.
O Capitão inglês Maconochie, por volta de 1840, inicia na colônia penal de Norfolk uma experiência que frutificaria no trabalho do irlandês Walter Crofton, que com os “Tickets of leave” lançava bases do sistema progressivo, de que brotariam, mais tarde o, “Probation”, o “Sursis”, o que introduziram o livramento condicional, o perdão judicial e tantos outros institutos do direito penal moderno. O século XX, já na terceira década, viu o desencadear de outra luta: a transposição dessas ideias e princípios para um estatuto autônomo, um Código de Execuções Penais, ou Código Penitenciário.
No Brasil as primeiras práticas punitivas adotadas pelos povos nativos que habitavam o país, em nada influíram a legislação penal imposta pelos portugueses: as chamadas “Ordenações”.
Essas vigoraram como legislação no Brasil desde o tempo da colônia, até nos primeiros anos do Império. Em especial, as Ordenações Filipinas e em se tratando de matéria penal, o seu Livro V. Já o Código Criminal do Império do Brasil, de 1830 regularizou a pena de trabalho e da prisão simples. Substituído posteriormente pelo Código penal de 1890, a Consolidação das Leis Penais (1932) em 1933, o projeto do Código Penitenciário da República, elaborado por Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho (publicado em 25/02/37). Era um trabalho monumental, integrado por 854 artigos distribuídos em 25 títulos. O golpe do estado daquele ano e a promulgação do atual Código Penal em 1940, frustraria a expectativa nacional, pois, com a dissolução do Congresso, das Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, lançava-se por terra todo um trabalho cientificamente urdido. Só 20 anos mais tarde, com o restabelecimento dos postulados democráticos, de que foi expressão máxima a Constituição de 18 de setembro de 1946, seguiu-se um projeto de lei de autoria do Dep. Carvalho Neto, resultando na promulgação do Presidente da República, Juscelino Kubitschek, das Normas Gerais do Regime Penitenciário, Lei n. 3.274, de 02/10/57.
Após o governo militar iniciado em 1964, o Código Penal de 1940, mesmo renovado pela Lei de 6.416 de 24 de maio de 1977, que também alteraria a Lei de Contravenções Penais e o Código de Processo Penal, foi considerado distante da realidade circundante pelo Governo Figueiredo, no Ministério da Justiça o Deputado Ibrahim Abi-Ackel.
Assim o Dr. Pio Soares Canedo, presidente do Conselho Nacional de Política Penitenciária, órgão do Ministério da Justiça, constitui Comissão com a finalidade específica de elaborar Anteprojeto de Lei de Execução Penal, integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Benjamin Moraes Filho, Miguel Reale Jr, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto. Um anteprojeto foi apresentado em 1981 e em 1983, o Presidente da República, Gal. João Figueiredo enviou o projeto ao Congresso Nacional, que foi aprovado sem nenhuma alteração, originando- se na Lei n. 7.210, promulgada em 11/07/84 e publicada no dia 13/07/84, entrando em vigor em 13 de janeiro de 1985.
A chamada “LEP”, que passou a dispor de modo minucioso sobre como deve se desenvolver qualquer aprisionamento, além de dispor sobre as penas não privativas de liberdade. A LEP tem a intenção de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Sua primeira consequência foi dar ao preso o status jurídico de sujeito de direitos. Trata-se de conquista histórica à afirmação de suas respectivas humanidades, isto é, o reconhecimento de que são seres humanos, todavia, presos; um status que lhes são inalienáveis, por mais abjeto que seja o crime praticado pelo condenado; por mais repulsivo que seja o delito pelo qual o preso é acusado.
A segunda consequência mais importante é a de que o preso passou a manter, com o Poder Público que o custodia, uma “relação jurídica de especial sujeição”. Ou seja, o preso tem direitos e deveres que deve observar.
